Como foi amplamente noticiado no primeiro semestre de 2021 o Supremo Tribunal Federal, em maio, decidiu sobre a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em 2017 o STF já havia fixado a tese de repercussão geral nº 69 nos seguintes termos:

A decisão final veio mais de 03 anos após a apresentação de Embargos de Declaração pela PGFN e, em maio, ficou decidido de forma definitiva:

• que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS;
• que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota;
• que os efeitos da decisão retroagem a 15 de março de 2017, exceto para aqueles que ingressaram com ação judicial antes de tal data.

A PGFN , após a decisão, posicionou-se por meio do Parecer SEI nº 7698/2021/ME no sentido de autorizar que os Procuradores não apresentem contestação ou recursos em ações judiciais que tratem do tema.
Isso não significa, no entanto, que aqueles potenciais beneficiários da decisão que não tenham ingressado com ações judiciais não sofram os seus efeitos.

As empresas que não tiverem acionado o Judiciário ou aquelas que o fizeram após 15 de março de 2017 poderão ter restituídos os valores pagos a maior, a partir daquela data.

Surge o questionamento se é imprescindível, para a recuperação do crédito, o ingresso de novas ações judiciais neste momento e a resposta também é negativa.

Sobre o tema o parecer da PGFN citado foi claro:

1. Diante disso, indispensável, ante os valores sopesados por ocasião da análise da modulação de efeitos, que todos os procedimentos, rotinas e normativos relativos à cobrança do PIS e da COFINS a partir do dia 16 de março de 2017 sejam ajustados, em relação a todos os contribuintes, considerando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais na base de cálculo dos referidos tributos.
2. Essa orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita Federal passe a observar, quanto ao tema, o teor art. 19-A, III e § 1º da Lei nº 10.522/2002, de maneira que não mais sejam constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo.
3. Essa medida visa a reforçar o absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito e garante máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente.

Os efeitos da decisão são para todos e a Receita Federal já atualizou o seu Guia Prático de Escrituração Digital, incluindo capítulo próprio sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFIINS.
Ou seja, a partir daí já é possível que as empresas consigam restituir seus valores, por meio de créditos, de forma administrativa.

A vantagem de tal procedimento é sua celeridade. Fazendo o correto preenchimento das retificações os beneficiários já podem habilitar seus créditos.

Além disso, a adoção deste procedimento não impede futuras discussões, estas judiciais, sobre temas que não ficaram assentes da decisão, a título de exemplo cita-se a questão da Substituição Tributária (ICMS-ST).

Tal procedimento administrativo, entretanto, exige cautela e acompanhamento profissional qualificado, é que no caso de preenchimentos equivocados, sem a correta compreensão da extensão da decisão, podem gerar danos futuros, com a elaboração de Autos de Infração por parte da Receita Federal e consequente aplicação de multas.

Por isso, além acesso aos sistemas de auditoria que auxiliem no preenchimento documental junto à Receita, é fundamental que as empresas estejam bem assessoradas a fim de evitar infortúnios.

O planejamento fiscal é medida que se impõe, ainda mais em momentos de crise financeira e a recuperação de créditos, como estes, ajudará muito na saúde financeira das empresas.
Qualquer dúvida, entre em contato.